前言
说到一些专业的立法问题，多数人和我一样，当然都是外行。但既然两三千年前希腊城邦时代不识字的公民们都可以直接参与立法，我们如果愿意学习一些基本的立法知识，形成并遵循一些基本的共识，在出走社宪章的原则下，进行有效的立法活动，应该是可行的。说到底，法律的根本是要维护公平和正义，在我们感到困惑时，不妨常常回到这样一些基本的出发点，若能如此，我们脚下的根基就是坚实可靠的。
这里要讨论的“法不溯及既往”问题，是一个重要的立法和执法原则。但在实际运作中，有一些不同的具体情况需要鉴别，对有一些情形的处理，应该借鉴前人的经验和智慧。我整理了一些资料，可以供关心这个议题的公民们作为参考。
在最后一部分，还对出走社的“快速决议”制度的弊端表达了一些看法。
一、何谓“法不溯及既往”
“法不溯及既往”是一项基本的法治原则，意味着颁布生效的新法仅适用于生效以后的事实和行为，其效力的指向仅仅是未来，而不包括过去。通俗地讲，就是不能用今天的规定去约束昨天的行为。美国1787年宪法规定(Ex Post Facto Clauses)：追溯既往的法律(retroactivity law)（Ex Post Facto Law）不得通过。法国民法典规定：法律仅仅适用于将来，没有溯及力。在中国，“法无溯及力”同样适用于民法、刑法、行政法等方面。
二、“法不溯及既往”的历史演变
法不溯及既往作为基本理念和法律原则历史悠久，早在古罗马时期就有法谚“法律仅仅适用于将来”。但在实践中，中外法史上都不乏溯及既往的立法实践，立法者可基于国家利益或王权利益的考虑随时制定溯及既往型法律，尤其在专制时期，制定具有溯及力的法律是实施重典的必然手段之一。
美国独立战争和法国大革命后，情形发生了显著变化。1787年，美国人率先在宪法中写入了不溯及既往原则。该宪法第1条第9项第3目和第10项规定，不论是联邦还是州均不得制定任何溯及既往的法律。法国人随后在1793年宪法第14条明确规定法律不能溯及既往，并将溯及既往的法律视为暴君的法律。1795年宪法第17条前言重申，任何法律，不论民法或刑法，皆不得有溯及既往效力的规定。此外，近代德国萨克森阿登堡大公国(HerzogtumSachsen2Ahtenburg)基本法第47条也规定:“任何法律不得有溯及既往的效力。”这些规定明确地将不溯及既往原则定为立法原则。但是，这种情形并非持续稳定的，而是经历过多次调整。
当代西方国家处理不溯及既往原则的口径是一致的。除刑事法律外，对其他法律的溯及立法问题，宪法不予规定。但问题是，能否由此认为，立法机关制定溯及既往型民事法律不受约束? 美国人认为，虽然宪法中的相关条款仅仅是一项刑法原则，但这并不意味着制定溯及既往型民事法律不受约束。还是在1798年的Calderv.Bull案中，却斯大法官就发表了这一看法:“立法权的性质和目的将限制立法权的行使。这一原则来自自由共和国的本质:没有人应该被强迫去做法律没有要求他做的事， 而法律所允许的就不应该受到限制。”这一意见得到了伊里戴尔法官(Iredell)的积极支持。 在1810 年的在弗里特切诉皮克(Fletcherv.Peck)案〕、1811年的在丹什诉万・科雷克(Dashv.VanKleeck) 案、1814年的福音会诉惠勒(SocietyforthePropagationoftheGospelv.Wheeler)案中，美国最高法院一直坚持了这一看法。在丹什案中，肯特(Kent)法官的意见也至为精辟：“一条溯及既往的法律，在词汇的严格技术性意义上，通常被理解为适用于刑事案件;当这一概念在美国宪法中使用 时，应当是这一意义。然而，当法律损害以前已经获得的民事权利时，该法律同样属于禁止的范围，同样应当受到谴责……对一个过去的无辜的行为给予刑事惩罚，或者通过剥夺合法取得的权利的民事方法惩罚他，两者之间在原则上和实践上都找不出多大差别。差别仅在于惩罚的程度不同。”自此以后直至整个 20世纪，美国的民事立法都受不溯及原则影响，但也出现过许多例外。对溯及力问题的分歧，也集中在民事领域。
在现代国家，不溯及既往不仅是一项法律适用原则，也是一项立法原则。“是否作为立法原则，也并不取决于宪法中有无明文规定。”
三、法不溯及既往原则的法理根据
普遍被接受的论证思路大概有如下几种：
1、法的公布生效说。法律要取得作为法律所具有的拘束力，就必须适用为它所规范的人，而这种适用必须以法律公布从而使被规范者得以知晓为前提。
2、既得权理论（Vested Rights）。如果一项法律剥夺或者损害了根据现行法律所取得的既得权利，或者针对过去的交易或者行为创设新义务，施加新责任，或者取消其行为能力、资格，则该法律就属于“溯及既往”并因此而无效。
3、信赖利益保护说。任何社会成员只要依据法律行事，其便有权期待和信赖获得法律规定的积极效果，这种信赖是正当的，不应因法律的变更而失去保护，新的法律不能剥夺社会成员基于原有法律而产生的正当信赖。
四、“强溯及”与“弱溯及”
溯及既往的立法可以进行细分，有些是要改变对既往行为的判定，有些只是试图改变与既往行为相联系而延续至今的状态，各法治国家对这些情形的认定有不同的术语体系，也有不同的法理表达方式，但具体的执行结果并无本质不同。
美国主流的立法理论认为，法律应自公布之日起，或是在公布后经过一定期间起生效，如果法律明确规定其效力溯及延伸至过去时间，便是法律溯及既往，且是强度溯及(strongly retroactive)；如果新法对于生效时仍在进行、尚未终结的事件或行为发生面向未来的效力，则是弱度溯及（weakly retroactive）。
在德国，上述弱度溯及被称为“法律效果之溯及联系”。
下面以中国对事实婚姻合法性的认定为例，具体说明一下强溯及和弱溯及的概念。
1994年2月1日民政部新的《婚姻登记管理条例》第24条规定：“未到结婚年龄的公民以夫妻名义同居的，或符合结婚条件的当事人未经登记以夫妻名义同居的，其婚姻关系无效，不受法律保护。”最高人民法院在《关于适用新的<婚姻登记管理条例>的通知》进一步明确指出:“自1994年2月1日起，没有配偶的男女，未办结婚登记即以夫妻名义同居生活的，按非法同居关系处理。”从此以后，中国不再承认事实婚姻的法律效力。但对于1994年2月1日之前成立的事实婚姻，新法并不否认，也不要求按照新法履行婚姻登记的补办手续，严格遵循了不溯及既往的原则。
如果新法判定1994年2月1日之前的事实婚姻为“非法”，则为“强溯及”，这显然是不合理的；不过有不少人认为，应该要求1994年2月1日之前已经存在的事实婚姻必须依照新法补办登记手续，否则对1994年2月1日后的婚姻状态不予承认，若如此，则可归类为“弱溯及”。新条例采取如此谦抑的立法态度，大概是考虑到传统习俗和执行的成本，并且允许已经成立的既往事实婚姻继续存在对社会的负面影响其实很有限。
五、溯及既往立法的边界何在？
以美国为代表，法律的溯及力的学理基础从既得权利理论（Vested Rights）出发，民事法律溯及力的判断便转变为既得权利是否存在以及其所代表的私益与公益相比较孰重孰轻。法律的强度溯及除有利溯及外公然影响公民的既得权利，原则上应予以禁止，但也曾经在涉及税收领域的某些立法方面出现过例外；法律的弱度溯及往往为新旧秩序更迭的附随产物，除非侵犯个人的既得利益，且该既得利益较优位而值得保护外，原则上可不予以禁止。
从具体个案上来看，在判定个人的既得利益与所谓的公共利益孰为优位方面，仍存在争议。从宏观氛围来看，法院的判断也受到当时是自由主义、契约精神主导，还是福利主义国家政策主导的影响。
Wistar案表明美国最高法院自上世纪九十年代以来的基本立场：如果政府运用职权制定溯及既往的法律，他就必须补偿所有那些被政府立法行为不恰当地侵害的人。如何协调社会公共利益和私人利益之间的关系，如何在维护社会整体利益的前提下又有效维护私人利益、保护人权，是美国最高法院在确定民事溯及法律界限时着重考虑的问题。
六、以出走社一次立法行为为例的探讨
（一）事件回顾
五月底，武林阿混提出了限制课题发布时间的问题。由于没有得到有效响应，连续发布了若干疑似伪课题，通过放大问题对立法部门施压。由于行政机构完全没有自由裁量权，对于混乱状况束手无策，参议员沈水香因应问题，提出了限制发布时间的快速决议，由于许多议员认为讨论还不成熟，被程序性否决。小撮随后进行了关于限制开题时间的民意调查，在调查最后结论产生前，就再次发起了限制开题时间的快速议案。在两次快速议案之间，叶依为了证明单独限制开题时间无效，连续发布了若干近期疑似伪课题。小撮因应这种新情况，在议案中提出同时对发布课题数目进行限制。希望通过快速立法让出走社结束混乱状态的小撮，充分发挥了其个人影响力，呼吁议员不要进行程序性否决，虽然南瓜叶利用规则尽量进行了拖延，快速议案最终仍然得以通过。在通过之前，武林阿混和叶依主动撤销了先前密集发布的疑似伪课题，在通过之后，实际受到影响的只有菜菜鸟八月份的两个马来西亚课题，该课题在已经发布且实际报名数月后，被依该议案下线处理。
小撮的《限制个人开题数量和提前开题的期限》快速议案的核心内容是第一条：
1、修改《出走课题公约》，增补：
第三条 增补第20款
课题最多提前30天提交。每人最多连续提交3个课题。
该增补条款仅是对开题的时间和数量进行了限制，并没有对已经开题正在报名状态的课题进行规范。由于网站上所有显示的课题已经完成了开题程序，该法条显然不能适用于它们，否则就是很明确地违反了“法不溯及既往”的原则，是一种“强溯及”的执法。
小撮也意识到可能存在争议，因此在议案中为此进行了辩解，“这不违反法不究既往的原则，因为连续开题的行为造成的结果延续到了现在，要按照新的法度处置。”
但正如我们上面分析的，仅根据新增的这一法条对已经开题的课题进行处理，是非常牵强的。小撮大概也觉得会有争议，因此在议案中增加了一条特别的执行条款：
2、上述规则须由网站程序保证执行，对当前已经存在的违反上述规则的课题，按留近弃远的原则由理事取消。
这样的表述也有可以商榷的地方，因为根据“不溯及”原则，已经完成开题的课题不存在“违反上述规则”的问题。
（二）一些讨论
1. 已经发布、报名中的课题被下线是一种很严重的处理手段，至少是一种“弱溯及”的处置行为，应该谨慎使用。
在出走社这样一个活动类网站平台，即使不能类比现实中的刑事处罚，下线已经开题且已经实际报名的活动帖子也是一种非常严厉的处置方式。
开题人在完全合法的情况下善意发起了课题，已经有人报名，且在帖子下面就一些活动的问题进行了相关的讨论，也就是说参与课题的所有成员已经从平台合法取得了相关的“既得权益”，而且这种权益很难与课题本身分割。在课题本身并未对公众利益造成明显伤害的情况下，仅仅为了追求某种形式上执法的统一性，就强制下线这样的课题，毫无疑问，至少是一种“弱溯及”的操作方式。公权力（出走社的立法和行政机构）对于个体（课题发起人和课题成员）权益如此处置，没有给予必要的补偿或者考虑。
那么，为了摆脱平台出现的混乱局面，这样有失公平的处置方式是必要的吗？
2. 立法者是否可能采取更理想的处理方式？
我也没有想到既让课题下线，又能给予合适补偿的处置方式。因此，我本人倾向于不要下线这样已经实际进入报名状态的课题，尤其是考虑到菜菜鸟的两个课题本身并未给平台带来混乱。
如果议案的第二条不试图从第一条的立法寻求依据，而直接要求对己经上线的某类课题的处置授权，不仅避免了“溯及”立法的争议，而且完全可以将菜菜鸟的课题与其它以“占首”为目的的课题区别开来，若能对于议案提交之时起已经产生有效报名的课题网开一面，既可以结束混乱，又不至于伤及无辜。由于第二条仅是一次性的执行授权条款，并不会列入法条正文，考虑当时的具体情形予以区别对待，本来是合理合法的选择。
人有百密，也必有一疏。在当时要求小撮考虑清楚所有这些问题，并提出一个完美的解决方案是不现实的。更理想的解决方案应该在立法讨论的过程中集思广益而成，但快速提案的表决形式，使我们失去了这样的机会。我想，这也是南瓜叶竭力阻止该议案快速通过的原因之一。
而且，该快速议案在文字表达上还有一些严重的瑕疵，比如限制开题数量的“每人最多连续提交3个课题”，其中的“连续提交”，表达方式就很不严谨，6月4日务虚讨论会上，我询问了大家对该表达的字面理解，正常的理解方式，应该是“在较短时间内连续提交课题”，而该议案发起人以及实际程序规则的执行人小撮说他的本意是“三个未完成的课题”。单独从议案字面上，小撮的解释是无法成立的。考虑到议案发生前的背景，完全可能有议员认为议案仅仅是针对武林阿混和叶依那种短时间密集发帖的行为予以规范，议案通过后，小撮作出如此大尺度的释法，也是颇值得商榷的方式。
这样明确的表达瑕疵，未能被及时发现并予以纠正，导致通过了一个实际难以执行的法条（“连续”本身就很难界定），从而迫使小撮在执行层面进行了大尺度释法。这样的程序性问题，也是快速议案所带来的问题。
因此，我认为今后应该更加慎重地使用快速议案，对快速议案的否决标准应该进行调整，哪怕仅有很少的议员认为应该进行更充分讨论，也应该给他们表达以及争取更多议员支持的机会。否则，此类失误必将重演。对于以法治为基本理念的出走社，这无疑是一种根本性的伤害。
试图完全用立法的方式解决平台出现的问题，就必须要接受效率相对低下的代价。如果大家觉得如此的低效率不能接受，可以考虑给予理事们以合理的自由裁量权或者特别情况处置权，司法的仲裁委员会以及立法的议事会都可以作为救济机构避免理事们滥用这样的权利。这完全是另外一个话题，不再赘述。
最后，我想以南瓜叶的一段话作为结束。“这个议案不是紧要问题，议事会能真正参与立法过程才可能避免类似事情。议员如果不了解自己的职责，也不明白立法过程，只是参与投票，迟早会成为橡皮图章。”
一些相关的参考文献
《论行政法上的法不溯及既往原则》
http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Gid=1510107011&EncodingName=
《美国溯及立法的界限》
http://wenku.baidu.com/link?url=U7Dv1RR-JgI1H3fyw24bH97a_94F6Rv1SaC8D_5FiehaYvBhasoogZ-Cng9Tw6SVa5ovLWj_WMeP5_HbPyRfujeO0m6PSkSiqQ3r5aN2W3S
《Toward a definition and critique of retroactivity》
http://www.law.ua.edu/pubs/lrarticles/Volume%2051/Issue%203/Troy.pdf
